Процесс слияния и поглощения компаний юридически можнопредставить в форме реорганизации предприятия, его ликвидации с передачей активовпоглощающей компании и включения предприятия в холдинг.

Андрей Никонов, партнер юридической компании «Пепеляев,Гольцблат и партнеры»

В первом случае две различные компании образуют одноюридическое лицо. Во втором – лишь меняется состав участников (акционеров,владельцев) предприятия. В третьем – дочернее (зависимое) обществофункционирует как самостоятельная компания.

Процесс реорганизации

Реорганизация компании может происходить двумя способами.

Первый – в форме присоединения одной компании к другой. Вэтом случае присоединяющаяся компания ликвидируется, а к правопреемнику переходятактивы, имущество, права и обязательства ликвидируемой фирмы. То естьправопреемник рассчитывается не только по своим прежним обязательствам, но и пообязательствам присоединенной компании.

Второй способ – в форме слияния двух организаций в одну новую.При этом оба участника сделки по реорганизации ликвидируются. А все их права иобязанности передают вновь создаваемому юридическому лицу.

Ответственность по налоговым обязательствам

Передачу обязательств при присоединении или слиянии стороныоформляют передаточным актом. В нем нужно указать размер неуплаченных налогов исборов. При этом правопреемник должен оплатить обязательства:

• выявленные до завершения реорганизации и указанные в передаточном акте (в том числе налоги, сборы, пени и штрафы за нарушение налогового законодательства);
• по налогам и сборам, выявленные инспекторами после завершения реорганизации, а также пеней за их несвоевременную уплату.

Налоговые органы не вправе требовать от правопреемникауплаты штрафов, наложенных после завершения реорганизации, за нарушения,допущенные правопредшественником до реорганизации.

Однако штрафы – это несущественная часть налоговыхобязательств (10–20%, в редких случаях – 40% от неуплаченной суммы налога).Гораздо большие суммы налоговые органы взыскивают по обязательствам, связаннымс уплатой налогов и пеней. Их же налогоплательщик должен исполнить независимоот того, когда будет установлен факт недоплаты налогов: до или после завершенияреорганизации.

Поэтому, прежде чем проводить процесс слияния или присоединения,нужно провести инвентаризацию налоговых обязательств компаний. Проверить надолишь тот период, который доступен для проверки налоговым органам – трипредшествующих календарных года и текущий год.

Скрытый налоговый потенциал

Проверка налоговых обязательств присоединяемой компаниейимеет и иной смысл. Ведь организация могла завысить их размеры. Например,переплатить налоги из-за счетной ошибки. Также переплата может возникнуть из-занеопределенности налогового законодательства. Предприятие, чтобы не рисковать,могло применить закон в том толковании, которое исключает претензии со стороныналоговых органов.

В данной ситуации не следует ограничиваться трехлетнимсроком. Дело в том, что налоговое законодательство позволяет за счетпереплаченных налогов, даже если с момента их уплаты прошло более трех лет,погашать недоимки по другим налогам и предстоящим платежам.

Далее поговорим о налоговых проблемах и возможных ихрешениях применительно к каждому налогу.

Налог на прибыль

При реорганизации компании у налогоплательщиков-акционеровне образуется прибыль (убыток), учитываемая в целях налогообложения (п. 3 ст.277 НК РФ). Данная норма позволяет не включать:

• в доходы положительную стоимость чистых активов присоединенной или слившийся компании;
• в расходы отрицательную стоимость чистых активов присоединенной или слившийся компании;
• в доходы правопреемника (вновь создаваемой компании) разницу между рыночной оценкой активов присоединяемого (сливающегося) предприятия и оплаченной стоимостью его акций, а если указанная разница отрицательная – не включать ее в расходы.

Пример 1

Ситуация 1. Организация А приобрела 100-процентный пакетакций компании Б, заплатив за них 50 млн руб. Затем организация А присоединилакомпанию Б, чистая стоимость имущества которой составила 90 млн руб. Выгодакомпании А в виде разницы между чистой стоимостью присоединенных активов изатратами на покупку акций (40 млн руб.), не облагается налогом на прибыль.

Ситуация 2. Стоимость чистых активов приобретенной компанииБ составляет 40 млн руб., а затраты на покупку ее акций составляют по-прежнему50 млн руб. После присоединения акции погашаются, то есть у организации Авыбывает имущество на 50 млн руб. При этом присоединяется имущество чистойстоимостью 40 млн руб. Как быть с убытком от такой сделки – будет рассмотренониже.

В отношении стоимости, по которой имущество должно бытьпринято к учету присоединяющей организацией, существуют два вариантаправоприменительной практики.

1. Присоединяющая организация – правопреемник присоединенногопредприятия по всем сделкам, заключенным до момента реорганизации. В этомслучае стоимость имущества, по которой оно принято к налоговому учетуреорганизованным юридическим лицом, не изменится. Убыток от погашения акцийприсоединяемой организации при налогообложении прибыли не учитываетсяприсоединяющей организацией. В рассмотренном выше примере имущество принимаетсяк учету по стоимости 40 млн руб., а убыток в размере 10 млн руб. не учитываетсяпри исчислении налога на прибыль.

2. Стоимость акций и прочего имущества для целей налоговогоучета правопреемник определяет исходя из фактических затрат на егоприобретение. В рассмотренном примере имущество компания А принимает к учету постоимости 50 млн руб. и именно эта стоимость и участвует в расчете налога наприбыль.

Второй вариант более привлекательный. Ведь исключений изобщего порядка определения стоимости имущества для случаев, когда оно полученопосле реорганизации, в главе 25 Налогового кодекса не предусмотрено. Однакоотсутствие судебной практики может породить спор по вопросу выбора одного изназванных вариантов.

Чтобы лучше уяснить содержание второго варианта, рассмотримпредложенные ситуации более подробно.

Пример 2

Воспользуемся условиями примера 1.

Ситуация 1. Чистая стоимость активов присоединяемой компании – 90 млн руб. Допустим, что определена она на основе следующих показателей:

Стоимость приобретенных активов компания А должна отразить в налоговом учете следующим образом.

Сначала надо рассчитать разницу между стоимостью приобретенных активов, признаваемых для целей налогового учета, и перешедшими правопреемнику обязательствами – 90 млн руб. (270 – 180);

Затем нужно определить разницу между чистой стоимостью приобретаемых активов и затратами правопреемника на получение этих активов – 40 млн руб. (90 – 50).

Далее разницу между стоимостью приобретенных активов и фактическими затратами на их приобретение правопреемник должен распределить между активами пропорционально их стоимости в общей стоимости активов. Получим следующие соотношения:

• стоимость основных средств у правопреемника: 120 – 40 x 120 : 270 = = 102 млн руб.;
• стоимость материалов и товаров у правопреемника: 60 – 40 x 60 : 270 = = 51 млн руб.;
• стоимость готовой продукции у правопреемника: 90 – 40 x 90: 270 = = 77 млн руб.

Итого стоимость активов составит в налоговом учете правопреемника 230 млн руб. Это соответствует разнице между стоимостью активов правопредшественника и затратами правопреемника на приобретение этих активов.

Ситуация 2. Чистая стоимость активов – 40 млн руб., а затраты на покупку акций – 50 млн руб.). Стоимость активов в налоговом учете правопреемника определим так же, как и в ситуации 1. При этом предположим, что чистая стоимость активов сформирована из следующих показателей:

Стоимость активов в налоговом учете компания А определит следующим образом.

Сначала надо рассчитать разницу между стоимостью приобретенных активов, признаваемых для целей налогового учета, и перешедшими правопреемнику обязательствами – 40 млн руб. (273 – 233).

Затем нужно определить разницу между чистой стоимостью приобретенных налоговых активов и затратами правопреемника на получение этих активов 10 млн руб. (40 – 50).

Далее разницу между стоимостью приобретенных активов и фактическими затратами на их приобретение компания А должна распределить между активами пропорционально их стоимости в общей стоимости активов. Получим такие результаты:

• стоимость основных средств правопреемника – 124,4 млн руб. (120 + 10 x x 120 : 273);
• стоимость материалов и товаров правопреемника – 62,2 млн руб. (60 + 10 x x 60 : 273);
• стоимость готовой продукции правопреемника – 93,3 млн руб. (90 + 10 x x 90 : 273).

Денежные средства отражают в налоговом учете в номинальной оценке. Поэтому часть разницы между стоимостью погашенных акций и стоимостью активов, приходящейся на денежные средства, составляет убыток правопреемника. На его сумму нельзя уменьшать налогооблагаемую прибыль (п. 1 ст. 277 НК РФ).

Таким образом, полученные средства в учете правопреемник отражает по номинальной стоимости в 3 млн руб. При этом убыток в сумме 0,1 млн руб. (10 x 3 : 273 ) не уменьшает налогооблагаемую прибыль.

Итого стоимость активов в налоговом учете правопреемника составит 282,9 млн руб., что соответствует разнице между стоимостью активов правопредшественника и затратами правопреемника на приобретение активов. При этом часть разницы, приходящаяся на денежные средства, не учтена в составе стоимости приобретенного имущества в налоговом учете правопреемника, то есть утеряна.

Приведенный анализ показывает, если стоимость приобретенныхакций присоединяемой компании меньше чистой стоимости его активов, тоорганизации выгоднее следовать первому варианту. То есть отразить активы постоимости, указанной в налоговом учете правопредшественника.

В обратной ситуации компании выгоднее действовать по второмуварианту. Он позволит часть затрат на приобретение акций перенести на стоимостьприобретаемого имущества, тем самым создав предпосылки для дополнительногоуменьшения налоговой базы по операциям, связанным с использованием ираспоряжением этим имуществом.

НДС

При реализации товаров и передаче имущественных прав нужноплатить НДС (п. 1 ст. 146 НК РФ). Однако в пункте 3 статьи 39 перечисленыслучаи, когда налог платить не надо. Так, здесь сказано, что передача имуществаорганизации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации реализациейне признается (подп. 2 п. 3).

Если компания будет использовать имущество в операциях,указанных в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса, то она должна восстановитьсуммы НДС, ранее принятые к вычету. Причем по амортизируемому имуществувосстановить нужно только ту часть налога, которая приходится на остаточнуюстоимость имущества.

Возникает вопрос, можно ли принять к вычету НДС, который былвосстановлен при передаче данного имущества правопреемнику. Дело в том, чтоесли правопреемник будет использовать его для операций, облагаемых НДС, то нетправовых оснований для учета соответствующей суммы НДС в стоимости переданногоимущества, равно как и нет препятствий для применения вычета по этой сумме.

Обратимся к Налоговому кодексу. Из подпункта 1 пункта 2статьи 171 следует, что зачесть НДС можно, если:

• налог был предъявлен налогоплательщику и уплачен им;
• товары приобретены для операций, признаваемых объектами НДС;
• товары не упомянуты в пункте 2 статьи 170 Налогового кодекса.

В нашей ситуации товары, в том числе основные средства,приобретены и оплачены другой организацией, но налогоплательщик является ееправопреемником (п. 5 ст. 50 НК РФ). Правопреемство по отношению к сделкам,совершенным реорганизованным юридическим лицом, и к их налоговым последствиямрегулирует Гражданский кодекс. Здесь сказано, что «при присоединенииюридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права иобязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточнымактом» (п. 2 ст. 58 ГК РФ). Данная норма применима и к налоговымправоотношениям. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда использовал ее приразрешении налоговых споров в письме от 28 августа1995 г. № С1-7/ОП-506 и впостановлениях от 3 марта 1998 г. № 1024/97 и от 14 марта 2000 г. № 1463/99.Эти постановления приняты по спорам, которые возникли до вступления в силуНалогового кодекса. Тем не менее, Высший Арбитражный Суд, ссылаясь наГражданский кодекс, пришел к выводу, что его нормы порождают такоеправопреемство. То есть нормы ГК РФ о правопреемстве, с учетом смысла,придаваемого им арбитражной практикой, регулируют и налоговые правоотношения.

Если компания – правопреемник будет использовать полученноеимущество в операциях, облагаемых НДС, то соблюденные до реорганизации второе итретье условия вычета будут выполнены и созданным в результате реорганизацииюридическим лицом.

Таким образом, правопреемник получает право на вычет НДС поимуществу, принадлежавшему ранее реорганизованному налогоплательщику. Это правовозникнет у компании в том налоговом периоде, в котором она будет создана. Ведьуже при создании организации выполняются условия статей 171 и 172 Налоговогокодекса, которые дают право на вычет НДС.

Несмотря на то, что отсутствует судебная практика по данномувопросу, при квалифицированном судебном представительстве приведенные выше доводыпозволяют отстоять в суде право организации-правопреемника на вычет НДС.

ЕСН и пенсионные взносы

Глава 24 Налогового кодекса разрешает применять такназываемую регрессивную шкалы. Для того чтобы определить, какую ставкуприменять, нужно рассчитать налоговую базу, накопленную с начала года в среднемна одного работника и поделить полученный результант на количество месяцевтекущего года. Если результат будет меньше 2500 рублей, предприятие не имеетправа применять регрессивную шкалу.

При слиянии и присоединении организаций возникает рядвопросов.

Так, если хотя бы одна из организаций не выполнило условие,разрешающее применять регрессивную ставку, означает ли это, что послереорганизации до окончания года правопреемник не сможет применять пониженныеставки ЕСН?

Другой вопрос: чтобы определить регрессивную ставку, нужноли учитывать выплаты, произведенные до реорганизации, и количество месяцев,прошедших до реорганизации?

Решая эти вопросы, необходимо учесть сопутствующие риски. Вчастности, позиция Минфина России сводится к тому, что организация послереорганизации заново исчисляет налоговую базу с момента завершенияреорганизации, суммируя только те выплаты, которые произведены после ееокончания. У арбитражных судов иная точка зрения. Судьи полагают, что длярасчета налоговой базы используются в том числе данные о налоговой базе пореорганизованным предприятиям, накопленной с начала календарного года.

Ликвидация — это прекращение деятельности фирмы без перехода прав и обязанностей к ее правопреемникам. Ликвидация считается законченной, а фирма прекратившей существование с момента ее исключения из Единого государственного реестра юридических лиц.

Решение о ликвидации принимает общее собрание учредителей(участников) общества. Общее собрание назначает ликвидационную комиссию, вобязанности которой вменяется оформление документов, связанных с ликвидацией, ипроведение инвентаризации. Затем в течение трех дней необходимо сообщить оликвидации фирмы в налоговую инспекцию. Если компания не сделает этого вотведенный срок, то ее смогут оштрафовать по статье 129.1 Налогового кодекса.Сумма штрафа составляет 1000 рублей.

Когда налоговая инспекция получит уведомление, то должна будет провести выездную проверку фирмы, причем не только за период, «не проверявшийся ею ранее» ею ранее, но и за тот период (в пределах трех лет), когда проверка уже проводилась.

В процессе ликвидации организация составляет промежуточный иликвидационный балансы.

Составляют промежуточный баланс по данным последнегобухгалтерского баланса, подготовленного до утверждения решения о ликвидациифирмы.

После продажи имущества и окончательного расчета скредиторами комиссия составляет ликвидационный баланс. На его основе комиссиейпринимается решение о распределении оставшегося имущества фирмы между еесобственниками.

Обязательства по налогу на прибыль

Ликвидация организации подразумевает также и распределениеимущества между организациями – ее акционерами. Распределяемое имуществосчитается доходом акционеров.

Доходы организаций-акционеров определяют «исходя из рыночной цены получаемого ими имущества (имущественных прав) на момент получения данного имущества за вычетом фактически оплаченной (вне зависимости от формы оплаты) соответствующими акционерами... этой организации стоимости акций». На это указано в пункте 2 статьи 277 Налогового кодекса.

То есть все имущество, распределяемое между акционерами,включают в их доход исходя из его рыночной цены, а не из балансовой стоимости.При этом стоимость имущества будет уменьшена на оплаченную участником стоимостьакций ликвидируемой организации.

Таким образом, если оплаченная участником стоимость акцийликвидируемой организации ниже рыночной стоимости его активов, то разницу акционердолжен включить в свой доход.

Чтобы принять полученное имущество к учету,организация-акционер должна определить его стоимость. Эту стоимость (черезамортизацию) и нужно будет списывать в расходы при исчислении налога наприбыль.

Как определить эту стоимость, в главе 25 Налогового кодексане определено. Поэтому возможны два варианта.

Вариант 1. Стоимость основных средств и материалов слагается из фактических затрат, связанных с их приобретением (п. 1 ст. 257 и п. 2 ст. 254 НК РФ). Под затратами же следует понимать стоимость того имущества, которого лишается предприятие в связи с получением материалов и основных средств. По сути, в этих статьях сказано, что, определяя стоимость имущества, которое получит участник после ликвидации, следует исходить из суммы затрат на приобретение акций ликвидируемого предприятия. А затем распределять эти затраты, например, пропорционально рыночной стоимости объекта в общей рыночной стоимости имущества.

Вариант 2. В статье 277 Налогового кодекса сказано, что определять доход от получения имущества при ликвидации нужно исходя из рыночной стоимости. Следовательно, данное имущество должно быть принято к налоговому учету также исходя из рыночной стоимости.

Поскольку все неустранимые сомнения в вопросе о порядкеприменения налоговых норм подлежат разрешению в пользу налогоплательщика (п. 7ст. 3 НК РФ), компания может выбрать тот вариант, при котором она заплатитменьшую сумму налога.

Однако налоговые работники могут не согласиться с выборомкомпании. Отсутствие же судебной практики по данной проблеме не позволяет точноспрогнозировать решение возможного спора.

Если компания не хочет рисковать, то ей надо применить тотвариант, при котором стоимость имущества, принятого к налоговому учету,окажется меньше.

Оценивая налоговые последствия ликвидации фирмы, надо иметьв виду, что ее налоговые обязательства могут быть увеличены как за счетвыявления ошибок расчета ранее исчисленных налогов, так и в результатеправомерных действий налогоплательщика. В частности, при ликвидации надо включатьв доходы ранее созданные резервы по сомнительным долгам, по гарантийномуремонту, по ремонту амортизируемых основных средств, по предстоящим отпускам ивыплате вознаграждения по итогам работы за год.

Обязательства по НДС

Реализация товаров и передача имущественных прав признаетсяобъектом НДС. На это указано в пункте 1 статьи 146 Налогового кодекса. Однакопередача имущества в пределах первоначального взноса учредителю (акционеру) прираспределении имущества ликвидируемой фирмы реализацией не признается (подп. 5п. 3 ст. 39 НК РФ). Не подлежит налогообложению реализация на территории Россииценных бумаг и долей в уставном капитале (подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Однако в Налоговом кодексе не сказано, как определять стоимость имущества, передаваемого участнику при ликвидации компании. В данном случае надо руководствоваться принципом универсальности воли законодателя, сформулированным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда России от 28 февраля 2001 г. №5, т.е. правилом, по сути, позволяющим применять нормы, регулирующие исчисление и уплату налога в похожих ситуациях. Применительно к рассматриваемой ситуации это означает возможность применить пункт 2 статьи 277 Налогового кодекса исходя из рыночной стоимости имущества. Если она превысит стоимость вклада участника, то с суммы превышения надо заплатить НДС.

Но если участнику будут переданы акции, принадлежащиеликвидированной организации, то с превышения их стоимости над первоначальнымвзносом участника в уставный капитал НДС платить не надо (подп. 12 п. 2 ст. 149НК РФ). Не облагаются НДС и денежные средства, переданные участнику. При этомне важно, превышает эта сумма взнос в уставный капитал или нет (подп. 1 п. 1ст. 39 НК РФ).

Стоит обратить внимание и еще на один момент. Так, передачаимущества участнику при ликвидации фирмы реализацией не является, то есть сэтой операции не надо платить НДС. Это означает, что акционер – получательимущества должен восстановить ранее принятый к вычету налог на добавленнуюстоимость (п. 3 ст. 170 НК РФ).

При этом восстановить надо лишь ту часть НДС, которая относится к «недоамортизированнной» стоимости имущества.

Холдинг без последствий

Еще один способ слияния и поглощения — включение организации в группу холдинговых компаний. Данный вариант не влечет каких-либо налоговых последствий. Проблема может возникнуть только в том случае, если такие предприятия заключат сделки внутри группы. Налоговые инспекторы смогут проконтролировать цену сделки. И если она будет отличаться от рыночных более чем на 20 процентов, то контроллеры постараются пересчитать налоги исходя из рыночных цен.

Один из самых распространенных приемов развития крупных компаний – слияния и поглощения. Однако такие процессы влекут за собой определенные налоговые последствия для правопреемника. Большинство из них можно оптимизировать.

Можно и не восстанавливать НДС...

Имущество ликвидируемой фирмы, облагаемое НДС, можно продатьакционеру по рыночной цене. Затем вырученные денежные средства распределитьмежду участниками, тогда НДС восстанавливать не придется. При этом акционер,купивший имущество у ликвидируемой организации, сможет принять к вычету НДС.Для этого должно быть выполнено одно условие: новый собственник имуществаобязан использовать его в операциях, облагаемых данным налогом (подп. 1 п. 2ст. 171 НК РФ).

Сравнительный анализ схем слияний (поглощения) компаний

Риски	Реорганизация	Ликвидация	Включение в холдинг
Риск выявления недоимок после окончания процесса поглощения (слияния), применения пеней	Существует	Не существует	Существует
Риск применения санкций по нарушениям, допущенным до завершения процесса поглощения (слияния)	Не существует	Не существует	Существует
Риск, вызванный контролем над ценами по операциям, совершаемым между ранее самостоятельными предприятиями	Не существует	Не существует	Существует
Включение в доходы резервов, созданных до момента слияния (присоединения, ликвидации, поглощения). Ранее эти резервы были отнесены на расходы	Резервы восстанавливать не надо	Резервы нужно восстановить	Резервы восстанавливать не надо

Материал предоставлен журналом «Консультант» , №21 2004 г.