О том, что поставщик, который исправно выставлял вам счета-фактуры с НДС, на самом деле применяет упрощенку, вы можете узнать, только когда к вам придут налоговики с проверкой. Ничем хорошим она не закончится - вычет предъявленного упрощенцем НДС инспекторы «снимут». Включить его сумму в расчет налога на прибыль они тоже не позволят. И с тем, и с другим можно поспорить. А можно поступить иначе: взыскать эти деньги со скрытного поставщик

Иметь в поставщиках упрощенца, как и любого другогонеплательщика НДС, невыгодно – этолишает «входного» налога, который можно было бы поставить к вычету. Поэтому,чтобы не остаться без покупателей, те, кто работают на упрощенке, выставляют имсчета-фактуры с выделенным НДС и платят его в бюджет (как того требует п. 5 ст.173 НК).

И если когда-то свой «упрощенный» статус фирмы ипредприниматели от партнеров не скрывали, то с некоторых пор у них появилисьвеские причины его утаивать. Дело в том, что инспекторы, следуя негласнымуказаниям налогового ведомства, стали отказывать в вычете предъявленногоупрощенцами НДС. Об этом не раз предупреждал замруководителя управлениякосвенных налогов ФНС Всеволод Леви на семинарах (подробнее см. августовскийномер «Расчета» на стр. 112).

Тем временем, если ваш партнер сам не сообщит, что работаетна упрощенке, то узнать об этом вы можете разве что по случайности (о способахпроверки поставщиков читайте в «Расчете» № 8 на стр. 74). Поэтому можнодовольно долго работать с одним и тем же поставщиком, даже не подозревая, чтоон применяет упрощенную систему. До тех пор, пока вас этим известием не«порадуют» налоговики – отказывая в вычете предъявленного таким поставщикомНДС.

Поставить к вычету

В налоговом ведомстве убеждены, что к вычету можно поставитьлишь те суммы НДС, которые предъявил плательщик этого налога. Неплательщики егопредъявлять, дескать, не могут. Поэтому о вычете того, что покупательперечислил им в качестве НДС в стоимости товара, налоговики и слышать не хотят.С ними можно поспорить, но на чьей стороне окажется суд – неизвестно. Прижелании можно найти аргументы в пользу и той, и другой стороны.

В пункте 2 статьи 171 Налогового кодекса сказано, что вычету«подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику». Ваша фирма –плательщик НДС? Несомненно.

Теперь поймем, кто вправе НДС предъявлять. Для этогообратимся к статье 168, которая называется «Сумма налога, предъявленнаяпродавцом покупателю». Уже из названия понятно, что предъявить налог может нетолько плательщик НДС – не все же продавцы таковыми являются. Пункт 1 самой статьиговорит, что плательщики НДС обязаны предъявлять этот налог покупателю в ценесвоих товаров. Из всего этого можно сделать вывод, что все остальные продавцыне обязаны, но вправе это делать.

Выставить счет-фактуру, как следует из той же статьи, тоже можетне только плательщик НДС, но и любой другой продавец. Пункт 3 гласит: «Приреализации товаров (работ, услуг) выставляются соответствующие счета-фактуры».Налоговики ведь не полагают, что реализовать что бы то ни было могут толькоплательщики НДС? В пункте 3 статьи 169 сказано, что они обязаны это делать.Получается, все остальные не обязаны, но могут.

Это подтверждает и пункт 5 статьи 173, написанный как раздля таких случаев. Там говорится, что если неплательщик НДС выставитсчет-фактуру с выделенной в нем суммой налога, то обязан заплатить ее в бюджет.Выходит, кодекс не запрещает таким поставщикам предъявлять НДС своимпокупателям – лишь бы бюджет предъявленную сумму получил. Это правило и нужнодля того, чтобы не получилось так, что покупатель НДС к вычету поставит, апродавец-неплательщик его не заплатит.

Спорить с налоговиками будет сложнее, если они додумаютсясослаться на определение Конституционного Суда от 5 февраля 2004 г. № 43-о. Внем речь идет о тех, кто пользуется освобождением от НДС по статье 145Налогового кодекса (п. 5 ст. 173 действует и для них). Суд пришел к выводу, чтотакие фирмы и предприниматели не вправе включать НДС в цену товара.

Однако это вовсе не значит, что если поставщик нарушит этотзапрет, то покупатель не сможет поставить предъявленный НДС к вычету.Конституционные судьи указали, что наказывать в этой ситуации нужно поставщика.Он, как сказано в определении, должен понести «ответственность и заплатить вбюджет сумму незаконно полученного дохода». О чем, собственно, и говорит пункт5 статьи 173 Налогового кодекса.

Покупатель же здесь ни при чем. Тот же Конституционный Суд вдругом определении (от 16 октября 2003 г. № 329-о) признал, что вычет по НДСположен фирме независимо от того, какие отношения с бюджетом сложились у еепоставщиков.

Есть у налоговиков и еще одна зацепка. Пункт 5 статьи 169Налогового кодекса требует, чтобы в счете-фактуре, кроме прочего, были указанынаименование, адрес и ИНН «налогоплательщика и покупателя». Покупатель – вашафирма. Значит, продавец должен быть плательщиком НДС. В ином случаесчет-фактура, как гласит пункт 2 той же статьи, основанием для вычета быть неможет.

Но это будет формальным прочтением отдельно взятой нормыНалогового кодекса. Если же читать ее системно, вместе со всеми остальными, –из которых следует, что предъявить НДС может не только плательщик этого налога,– то получается, что такой счет-фактура все-таки не лишает права на вычет НДС.К тому же, – если уж идти на принцип, – счет-фактура вовсе не единственныйдокумент, который может быть основанием для вычета. На эту роль вполне подходити платежка с выделенным НДС (подробно об этом читайте в сентябрьском номере настр. 45).

Есть шанс

Формальные претензии к счету-фактуре от упрощенца непринимают и арбитры. Они утверждают, что для признания за покупателем права навычет совершенно не важно, кто выставил счет-фактуру – плательщик илинеплательщик НДС. Главное, что у покупателя счет-фактура есть, а его «автор»выделенный в нем НДС в бюджет перечислил (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 января2004 г. № А33-18699/02-СЗн-Ф02-4962/03-С1).

Другие судьи и вовсе считают, что покупатель вправе принятьпредъявленный упрощенцем НДС к вычету, даже если тот его в бюджет не заплатил(постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 мая 2004 г. №А26-7051/03-214). По убеждению арбитров, не дело это покупателя – следить,выполняет ли упрощенец требование пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса. Этозабота налоговиков.

В Высшем Арбитражном Суде к решению подобного спора подошлииначе. Там фирме отказали в вычете НДС, поскольку в ней просто не могли незнать, что счет-фактуру ей выставил неплательщик этого налога (постановление от15 июля 2003 г. № 2011/03). В том деле речь шла об НДС, предъявленномпредпринимателем (в те времена, когда они этот налог еще не платили).

Но со счетами-фактурами от упрощенцев все обстоит иначе.Фирмы и предприниматели не обязаны сообщать покупателям о своем «упрощенном»статусе, а те, в свою очередь, не обязаны это выяснять. Поэтому могут и незнать, что НДС им предъявил тот, кто его платить не должен.

Кстати, именно поэтому, даже если вы проиграете судебныйспор с налоговиками, штраф за занижение НДС платить не придется. Ведь, какгласит статья 106 Налогового кодекса, оштрафовать можно только за то нарушение,в котором фирма виновата. Здесь же никакой вины нет – вы ведь не могли знать,что ваш поставщик работает на упрощенке.

Пустить в расход

Как видно, об устоявшейся судебной практике говорить неприходится, поэтому судиться с налоговиками за вычет предъявленного упрощенцемНДС рискнет не каждый. Распрощавшись с вычетом, можно утешиться списанием егосуммы в расходы при расчете налога на прибыль. Но и это вызовет претензии состороны налоговиков.

Что это будут за претензии, на недавнем семинаре объяснилзамруководителя управления налогообложения прибыли ФНС Олег Хороший. «Пункт 19статьи 270 Налогового кодекса запрещает в налоговом учете включать расходысуммы НДС, предъявленные покупателю. Для нас ключевое слово здесь“предъявленные”, – подчеркнул он. – Случаев, когда предъявленный НДС можноотнести на расходы, включив в стоимость приобретенных товаров, всего четыре, ивсе они перечислены в пункте 2 статьи 170 Налогового кодекса».

НДС от упрощенца к этим четырем случаям ну никак неотносится. Но это вовсе не означает, что его нельзя учесть при расчете налогана прибыль, хотя выставленный поставщиком счет-фактура вроде бы и доказывает,что налог был предъявлен.

Ссылаясь на пункт 19 статьи 270, налоговики хитрят. В немречь идет о «суммах налогов, предъявленных в соответствии с настоящим кодексомналогоплательщиком покупателю». Под налогоплательщиками 25-я глава понимаетплательщиков налога на прибыль. То есть этот пункт запрещает фирмам списыватьне «входной» НДС, а тот, который они предъявляют своим покупателям.

Но даже если предположить, что это не так, то НДС отупрощенца все равно под этот пункт не подпадает. Ведь он не являетсяплательщиком ни налога на прибыль, ни – если под «налогоплательщиком» пониматьплательщика предъявляемого налога, – НДС. Так что налог предъявлен, но неналогоплательщиком, а значит, пункт 19 статьи 270 здесь не действует.

Что касается ссылки на пункт 2 статьи 170, то этот аргументне менее хлипкий. Расчет налога на прибыль регулируется исключительно 25-йглавой, а 21-я, в которой и находится 170-я статья, к нему никакого отношенияне имеет. Да и с чего налоговики взяли, что эта статья говорит о включениивходного НДС в стоимость приобретенных товаров именно в налоговом учете, а не в бухгалтерском?

Но чтобы не пришлось приводить эти аргументы в суде, стоитпопытаться побить налоговиков их же оружием. Воспользуйтесь актом налоговойпроверки, по итогам которой они отказали вам в вычете НДС от упрощенца. Тамдолжны фигурировать причины отказа: сумма НДС предъявлена неплательщиком,который был не вправе это делать, а счет-фактура недействителен.

Отлично. Заявите, что раз НДС предъявлен неплательщиком, тоэто не НДС, а часть договорной стоимости купленного у упрощенца товара. А разон предъявлен незаконно, то и не предъявлен вовсе. Поэтому всю договорнуюстоимость товара, в том числе и ту ее часть, которая названа налогом надобавленную стоимость, но, как следует из акта налоговой проверки, таковой неявляется, можно в налоговом учете включить в расходы.

«Для того чтобы опровергнуть эти доводы, инспекции придетсяпризнать недействительным собственный акт проверки, – замечает генеральныйдиректор ООО “Консалтинговая компания «Эскорт XXI»” Алексей Беклемишев. – Понятно, что на это налоговики не пойдут.Поэтому дело скорее всего обойдется без суда».

Взыскать с поставщика

Вполне возможно, что намного проще окажется получить суммуснятого вычета не от государства, а от скрытного поставщика. Это будетсправедливо: соглашаясь на его цену, вы рассчитывали, что часть ее, названную вдоговоре «НДС», вы себе вернете, поставив налог к вычету. После того как ввычете налоговики вам отказали, получилось, что вы просто подарили еепоставщику. Так пусть он ее вам вернет.

Возьмите на вооружение все аргументы налоговиков, которыеони приводят, утверждая, что неплательщики НДС не вправе предъявлятьпокупателям этот налог. Это позволит доказать, что НДС в стоимости товарапоставщик на упрощенке предъявил вам незаконно.

Главный же довод – то самое определение КонституционногоСуда от 5 февраля 2004 г. № 43-о. Ведь там судьи прямо указали, что полученныйот покупателя НДС для того, кто этот налог не платит, является ни чем иным, как«незаконно полученным доходом». Гражданский кодекс это называет неосновательнымобогащением. А получивший неосновательное обогащение обязан его вернуть (ст.1102 ГК).

Причем упрощенец должен вернуть полученную от вас сумму НДСдаже несмотря на то, что уже перечислил ее в бюджет. К такому выводу пришли вФедеральном арбитражном суде Московского округа. Судьи признали неосновательнымобогащением поставщика сумму НДС, которую он предъявил партнеру по ошибке.Поставщик отказался вернуть эту сумму, ссылаясь на то, что уже заплатил ее вбюджет. Судьи же указали, что «факт дальнейшего перечисления денежных средств вбюджет не имеет правового значения в споре о возврате неосновательногообогащения» (постановление от 16 июня 2004 г. № КГ-А40/4584-04-П).

Штраф за скрытность

Проблемы с вычетом НДС от скрытых упрощенцев можнопредотвратить, добавив в заключаемые со всеми поставщиками договорыдополнительное условие. Там нужно указать, что поставщик обязан вернуть вамсумму НДС, которую вы заплатили ему в цене товаров, если на момент отгрузки и выставления счета-фактуры он не былплательщиком этого налога.

Тогда, даже если налоговики «снимут» вычет предъявленного имНДС, ва-ша фирма ничего не потеряет - точно такую же сумму она получит отпо-ставщика. К тому же, увидев такое условие в проекте договора, поставщик стораз подумает, стоит ли ему скрывать, что он применяет упрощенку.

Причем в договоре лучше не использовать формулировку вроде«вернуть сумму НДС» - чтобы не влезать в сферу налоговых отношений. Ведь еслидело дойдет до суда, то арбитрам придется разбираться, вправе ли непла-тельщикиНДС предъявлять этот налог покупателям и могут ли вернуть им уже заплаченную вбюджет сумму. И еще неизвестно, к какому выводу су-дьи придут.

Подобных сомнений у арбитров не возникнет, если в договореназвать эту выплату штрафом и установить его фиксированный размер. Понятно, чтоон должен быть равен сумме НДС в стоимости приобретаемого вами товара.

Однако штраф по статье 330 Гражданского кодекса можнопредусмотреть только за неисполнение каких-либо договорных обязательств.Поэтому в договоре нужно указать, что если поставщик не является плательщикомНДС, то он должен уведомить вас об этом. Здесь же нужно закрепить егообязанность не предъявлять вам в этом случае НДС в цене товара. Скрыв от вассвой «упрощенный» статус, поставщик нарушит это условие догово-ра и обязанбудет выплатить вам штраф.

Условие о цене товара в этом случае нужно сформулироватьособым обра-зом. В договоре нужно указать стоимость товара без НДС. И написать,что она увеличивается на такую-то сумму НДС, если поставщик на момент от-грузкиявляется плательщиком этого налога и, соответственно, выделяет его всчете-фактуре и первичных документах.

Есть, правда, у такого подхода и минус. Дело в том, что ссуммы полученно-го штрафа вам придется заплатить налог на прибыль (п. 3 ст. 250НК). Од-нако это в любом случае лучше, чем, получив отказ в вычете, потерятьвсю сумму предъявленного поставщиком НДС. К тому же размер штрафа можнорассчитать так, чтобы он включал в себя и сумму налога на прибыль.

Наталия МАРТЫНЮК

«Расчёт», №12 2004 г.